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Revisão de crédito tributário prescrito e confessado

1 out

Por Alessandro Alberto da Silva

Já vem de longa data a disputa entre contribuintes e o fisco acerca da ocorrência da prescrição em débitos cobrados pela Fazenda Pública. A emblemática Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal, que conta um ano de existência, foi o ponto culminante da disputa e já trás reflexos nas discussões fiscais, com vantagem para os contribuintes que vislumbram boa oportunidade para reduzir ou extinguir seu passivo tributário.

Agora, em recentíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 646.328, cujo relator é o Ministro Mauro Campbell Marques, em acórdão ainda não publicado, mas disponibilizada a informação no sítio do Tribunal na internet, houve o reconhecimento de que um débito prescrito, mas pago, deve ser restituído. Sendo assim, inexistente o crédito tributário, a Fazenda Pública não poderia sequer cobrá-lo, ante a previsão contida no artigo 156, V do Código Tributário Nacional. Este dispositivo legal diz que o crédito tributário extingue-se pela prescrição e pela decadência.

Ora, aparentemente essa decisão nada tem de tão especial, posto que se há lei regendo a matéria nada mais natural do que a aplicação da norma para a solução do conflito.

Entretanto, o reflexo pode ser sentido em outras situações que envolvem não um débito de IPTU (o que originou a ação judicial que culminou no Recurso Especial supracitado), mas em incontáveis casos de créditos tributários que foram pagos ou o estão sendo por meio de parcelamentos.

Concentremo-nos nos débitos inseridos no REFIS.

Um débito que estava inquestionavelmente prescrito quando confessado e inserido no parcelamento, no ano 2000, e foi ou está sendo pago, mesmo que em parcelas, não poderia ser exigido desde aquela época. Fulminado pela prescrição, estava extinto e a confissão não poderia convolá-lo em dívida exigível, posto que o contribuinte a confessou com o exclusivo propósito ? lícito, a bem da verdade, de obter parcelamento. Logo, esse valor deveria ser extirpado do débito consolidado e restituído (se já integralmente quitado) ou destinado a amortizar o montante que ainda reste a adimplir. Tal atitude reconduziria a cobrança do tributo ao caminho da absoluta legalidade tributária (cobrar o que a lei permite no tempo e no espaço), acarretando a necessária recomposição da dívida. Traçando um paralelo com o Direito Penal, é tema inquestionável que a prática de um crime cuja pretensão punitiva do Estado tenha sido alcançada pela prescrição não pode redundar em condenação do autor.

É conveniente lembrar que o Direito brasileiro, seguindo vetusta tradição ética, repele o enriquecimento ilícito (conforme artigos 884 a 886 do Código Civil de 2002 e 964 no Codex de 1916) e, na esfera tributária, a restituição do que foi indevidamente pago é assegurada pelo artigo 165 do CTN. Bom notar que o enriquecimento ilícito não se observa apenas pelo ato de receber o que não é devido mas, igualmente, pelo viés de não continuar a cobrar o que não é de direito, estancando a continuidade de pagamentos espúrios.

E quanto a prescrição do direito a restituir ? Ao nosso ver reside aí o nó górdio a ser desatado.

O CTN prevê prazo prescricional de cinco anos para o pedido de restituição para os casos descritos no artigo 165 do CTN (dentre outras hipóteses a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior / erro na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento). Como os débitos inseridos no REFIS ou no PAES, por exemplo, foram objeto de confissão em 2000 e 2003, respectivamente, não estariam, a primeira vista, atingidos pela prescrição do direito de ação para pedir a exclusão destes montantes nos parcelamentos ?

Temos motivos para crer que não.

A confissão implica reconhecimento do crédito tributário em aberto. Mas o reconhecimento da dívida tem o condão de interromper o curso da prescrição, como expressamente prevê o inciso IV do parágrafo único do artigo 174 do CTN. Com efeito, aquele montante confessado e pago poderia ser objeto de até restituição, posto que o débito estaria sendo quitado em parcelas. Na pior das hipóteses, mesmo que não se admitisse a restituição, por força do artigo 165 do CTN que estabelece prazo de cinco anos para tal pedido, a exclusão em si do crédito prescrito não encontra óbice neste artigo definidor de prazos. Pedir a exclusão do valor prescrito não se equivale a repetição do indébito.

Importante abordar a vertente do tributo prescrito em fevereiro de 2000, mês e ano da adesão ao REFIS. Muitos deles, em destaque os da competência de então INSS, o foram sob os longos prazos prescricionais de 10 anos como permitia o artigo 46 da Lei 8.212/1991, fulminada pela Súmula Vinculante 8. Naquela época, eram plenamente exigíveis, exceto se o contribuinte tivesse em seu benefício ordem judicial ao contrário. A presunção de constitucionalidade e validade da norma militava em favor do Fisco. Houve um revés, como é cediço. Se, então, considerássemos a prescrição de apenas cinco anos para afastar, agora, em 2009, a exigibilidade, daquele tributo confessado em 2000 (mas relativo a fato gerador ainda mais antigo), o contribuinte estaria prejudicado e a Fazenda Pública favorecida, curiosamente pela mesma norma que deveria repelir a continuidade da cobrança de tributo prescrito. Uma excrescência.

Desta forma, se não vingar a restituição dos tributos confessados e parcelados, mesmo que pagos à sombra da prescrição, ao menos a redução das dívidas quanto a parte prescrita parece-nos não apenas razoável sob o ponto de vista eminentemente legal, como também homenagearia os princípios ético-legais da moralidade, legalidade e do não enriquecimento sem causa.

Fonte: FiscoLegis