A relação Fisco-contribuinte – III

Parte I Parte II (na mesma janela/aba)

Parte I Parte II (em outra janela/aba)

Por Fernando Albino

Para discutir perante os tribunais um lançamento tributário, o contribuinte não está obrigado a prestar qualquer garantia

No primeiro artigo desta série procuramos demonstrar a necessidade de um relacionamento entre fisco e contribuinte fundado na boa-fé e no respeito mútuo.

A recente atitude da administração federal de “postergar” as restituições de imposto de renda, por falta de caixa, bem demonstra a inexistência desse ambiente na relação jurídica entre ambos. Independentemente de afetar ou não as finanças dos contribuintes, o não-pagamento configura uma violação da legislação aplicável e sob todos os aspectos é condenável.

Mas neste artigo nos dedicaremos à cobrança dos créditos tributários e às eventuais contestações dos contribuintes.

O crédito tributário se constitui pelo ato administrativo do lançamento, que consiste em identificar a ocorrência de um ato, fato ou negócio jurídico que pela legislação tributária dá ensejo a um tributo. O lançamento, além de verificar o chamado fato gerador, identifica o contribuinte, estabelece a quantia a ser paga e determina a data do pagamento.

O lançamento não pode se afastar um milímetro sequer do que está prescrito na lei, pois o tributo, por ser coativo, deve estar em estrita conformidade com a descrição de sua hipótese de incidência, sendo vedada a analogia, a interpretação extensiva e qualquer outro artifício que fuja aos ditames legais.

O lançamento pode sofrer impugnação por parte do contribuinte, quer no âmbito administrativo, perante a própria autoridade que o efetivou, quer diante do Poder Judiciário.

A discussão administrativa do lançamento se dá mediante manifestação do contribuinte contestando quaisquer de seus aspectos, o que deve ser objeto de resposta por parte do fisco. Caso a resposta mantenha o lançamento, em todos ou em parte de seus termos, o contribuinte ainda tem a oportunidade de discuti-lo em segunda instância administrativa, perante órgãos colegiados que se compõem de representantes dos contribuintes e do fisco.

A discussão na esfera administrativa suspende a exigibilidade do lançamento, que fica aguardando uma decisão final para readquiri-la e, além disso, não exige qualquer garantia.

Além da discussão administrativa, o contribuinte tem o direito de discutir o lançamento perante o Poder Judiciário, não sendo a primeira condição para a segunda. Entretanto, a escolha do caminho judicial faz com que o caso na instância administrativa seja arquivado ou não seja considerado, se desde já foi o escolhido.

Para discutir perante os tribunais um lançamento tributário, o contribuinte não está obrigado a prestar qualquer garantia. Entretanto, se não o fizer, o fisco tem o direito de iniciar a cobrança, mediante ação de execução. Neste tipo de ação, a sua contestação exige uma garantia.

Assim, na prática a discussão judicial acaba por exigir uma garantia, que pode ser o depósito em dinheiro, a fiança bancária, a prestação de seguro e outra que vier a ser aceita pelo juiz da causa. Usualmente, as garantias são ou o depósito ou a fiança bancária, começando a ser aceito o seguro-fiança.

A discussão judicial dos créditos tributários tem dado origem a muitos problemas para os contribuintes por força de certos métodos adotados pelas autoridades fiscais que acabam por transbordar os limites da lei. O primeiro deles é a recusa a fornecer certidões de regularidade fiscal, necessárias para a consecução de certos atos no âmbito das relações com a administração pública e mesmo entre particulares. Mesmo diante de ordens judiciais para o fornecimento das certidões, tem sido comum a exigência de novos esclarecimentos que acabam por impedi-las.

Nesse particular o fisco tem sido extremamente desleal com os contribuintes. Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), em Ação Direta de Inconstitucionalidade, por votação unânime de todos os seus membros, relator o ministro Joaquim Barbosa, decidiu que são inconstitucionais as exigências legais de certidões, pois elas configuram sanções “políticas” por eventuais débitos tributários, que não podem ocorrer.

Apesar dessa decisão, continuam as exigências e continuam as pressões das autoridades fiscais, sendo de todo desejável que o STF edite uma súmula vinculante a respeito.

O segundo aspecto a ser enfatizado é o da atuação nem sempre concatenada entre a administração fazendária e a procuradoria da fazenda, a quem compete representar o fisco em juízo e intervir em todos os processos em que ele tenha interesse, sobretudo naqueles de cobrança dos créditos tributários.

Os funcionários da administração têm suas opiniões que nem sempre coincidem com as da procuradoria, fazendo com que os contribuintes tenham de discutir com duas alas administrativas, quando o ideal seria que uma delas prevalecesse, de forma a unificar a discussão.

Assim, tem sido comum a expedição de certidões pelos órgãos administrativos e a negativa delas pelas procuradorias ou a apresentação de garantias contestadas por estas últimas que seriam aceitáveis pelos primeiros. Isso para não dizer da demora nas manifestações das procuradorias que atrasam providências e o encerramento de discussões.

O terceiro aspecto se refere à insistência do fisco em discutir matérias já pacificadas no âmbito dos tribunais. O que à primeira vista pode parecer meritório, pois implica defender o crédito tributário até o fim, acaba por se transformar em uma insistência indevida que só aumenta a carga do Poder Judiciário e inferniza a vida do contribuinte.

Apesar das reiteradas tentativas de controlar tal estado de coisas, as procuradorias têm mantido a postura de tudo discutir e nada aceitar, ainda que pacificado pela jurisprudência. Essa “insubordinação” diante da lei e de sua interpretação em muito prejudica o contribuinte.

Mas o tema não terminou. Continuaremos no próximo artigo.

Relação entre fisco e contribuinte – II

Por Fernando Albino

Dando continuidade a parte I que pode ser conferida aqui:

O planejamento só pode ser “desconsiderado” pelo fisco quando vazio de ressonância com a realidade econômica.

No artigo anterior procuramos demonstrar a necessidade de um “desarmamento” de espíritos na relação entre fisco e contribuinte. Cabe a este pagar o tributo, sem soluções mágicas, e ao fisco cobrar apenas o que é devido, de forma leal e sem interpretações extensivas. Neste artigo falaremos sobre o planejamento tributário.

Nada existe na legislação que obrigue o contribuinte a buscar o caminho mais oneroso sob a ótica fiscal para estruturar seus negócios. Trata-se de um direito do contribuinte procurar o caminho mais barato, e o fisco deve respeitar esse direito, a não ser que haja fraude, simulação ou qualquer outra ilicitude.

Primeiramente cumpre definir o que vem a ser a tão surrada expressão “planejamento tributário”. O verdadeiro planejamento pressupõe, como o verbo planejar quer significar, atitudes tomadas antes da ocorrência da hipótese de incidência do tributo.

Quem planeja o faz para o futuro, não havendo planejamento para fatos já ocorridos.

Por outro lado, o planejamento há de ser autêntico, isto é, ter efetiva correspondência com os fatos ou atos que serão executados. Planejamentos que não têm relação com a realidade que se busca constituem meras formas vazias, sem substância econômica por detrás.

Dito isto, um exemplo pode ajudar a compreensão: se a venda de um imóvel por pessoa física paga menos imposto de ganho de capital do que aquele incidente quando a venda é feita por pessoa jurídica, um válido planejamento consiste na retirada desse imóvel da pessoa jurídica, com a sua venda pela pessoa física.

Tratar-se-ia de um ato jurídico de redução de capital com a declarada intenção de alienação do imóvel pela pessoa física do sócio e assim, de pagamento de tributo menor.

Nada há de ilegal ou ilícito em tal planejamento, cabendo ao fisco respeitá-lo.

O planejamento só pode ser “desconsiderado” pelo fisco quando vazio de ressonância com a realidade econômica.

Nesses termos o planejamento configura uma válida “elisão” fiscal, figura que juridicamente é inteiramente diferente da “evasão” fiscal, esta sim, condenável.

O exemplo típico de evasão seria uma escritura de bem imóvel lavrada por valor menor do que aquele efetivamente acordado entre as partes e pago.

O contribuinte tem o direito de praticar a elisão fiscal, e está impedido de efetuar a evasão fiscal.

O planejamento, para ser válido, deve conter três requisitos: ter sido feito antes da ocorrência dos fatos que podem ensejar a tributação, utilizando formas jurídicas válidas e lícitas, e ter correspondência com a realidade dos fatos ou atos praticados.

Por vezes a fronteira entre o válido e o inválido pode ser tênue. Nessas situações, e desde que o fisco assim o requeira, o contribuinte deve justificar os seus atos e comprovar a sua adequação à realidade econômica.

Essa eventual possibilidade de contestação pelo fisco leva muitos contribuintes a nem sequer considerar as hipóteses de planejamento tributário. Essa atitude, ainda que compreensível, está equivocada, pois, em um país com a carga tributária tão alta como o Brasil, qualquer economia de tributo pode significar a existência ou não de lucratividade no negócio.

Imaginemos, por exemplo, atividades que se espalham por vários estados.

Nesses casos a escolha do melhor estado para produzir, armazenar e distribuir a produção pode ser decisiva para tornar viável (ou mais lucrativo) o negócio, diante dos incentivos fiscais existentes em muitos estados.

Essa chamada “guerra fiscal” tem sido contestada por vários estados, dentre eles especialmente o Estado de São Paulo, mas as diferenças e desigualdades de tratamento entre os vários membros da federação continuam.

Esses exemplos demonstram que o planejamento pode ser feito no âmbito “espacial” (onde ter o centro dos negócios), no âmbito “temporal” (quando dar ensejo a que ocorra o fato gerador do tributo) e no âmbito “pessoal” (quem deve suportar a carga tributária).

Entre os receios demonstrados pelos contribuintes com os planejamentos tributários, está o do eventual risco de serem responsabilizados nas pessoas físicas por tributos atribuíveis às pessoas jurídicas que efetuaram o planejamento, no que se conhece como “desconsideração da personalidade jurídica”.

Essa figura foi desenvolvida no direito alemão e visava a coibir abusos de contribuintes na utilização de formas jurídicas “vazias” para evitar, diminuir ou retardar tributos. Quase à mesma época, o direito norte-americano desenvolveu conceito similar (disregard of the corporate veil) para evitar abusos em operações de concentração de empresas com fins de constituição de monopólio ou apenas para evitar o pagamento dos credores. Entre nós nunca houve um maior desenvolvimento da figura com a delimitação de seus limites.

Ultimamente tornou-se moda “desconsiderar” formas jurídicas para autuar contribuintes, receber créditos trabalhistas e previdenciários e mesmo comerciais, como se a forma jurídica fosse mesmo uma mera “formalidade”, não a utilização de institutos jurídicos que merecem respeito, como garantia constitucional.

Esses abusos cometidos pela administração pública e por vezes referendados por más sentenças judiciais não devem intimidar os contribuintes. Tudo o que for verdadeiro planejamento, sem artificialismos e sem a existência de fraude ou simulação, deve ser respeitado como plenamente válido e sustentável, sob pena de nos situarmos em terreno de total arbitrariedade, o que não se coaduna com o estado de direito e com o princípio da certeza jurídica, bases em que se assenta a democracia.

No próximo artigo falaremos sobre a discussão das dívidas tributárias.

Fonte : DCI

Relação entre Fisco e contribuinte – I

Por Fernando Albino

Contribuinte deve saber que não há soluções mágicas para evitar tributos, e o fisco só deve cobrar o que é devido em lei

O País precisa mudar a relação entre fisco e contribuinte. Necessário cada vez mais um desarmamento de espíritos e o restabelecimento de um vínculo baseado na lei e na boa-fé. De um lado, o contribuinte deve se convencer de que não há soluções mágicas para evitar, retardar ou diminuir tributos. De outro lado, o fisco precisa se limitar a cobrar apenas o que é devido em lei, sem extensões, analogias ou interpretações que o favoreçam. Nesse momento estará restaurada a confiança de parte a parte, e a figura do leão talvez seja substituída pela do cão, um animal amigo e leal, do qual não se espera um bote traiçoeiro e inesperado.

O Brasil ostenta uma das mais altas cargas tributárias do mundo. Essa situação não decorre nem do fisco, nem do contribuinte. Os agentes públicos das receitas não podem em nada contribuir para a queda dos índices de tributação. Os contribuintes, como tal, também nada podem fazer. Entretanto, como eleitores devem exigir dos vários governos redução de despesas, principalmente as de custeio, e sobretudo eficiência e probidade no trato com os recursos públicos. Diminuir tributo é dado político, a ser discutido na eleição, não é componente da relação jurídica entre fisco e contribuinte.

Dito isso, fica mais fácil a “conversa” entre ambas as partes. O tributo se define legalmente como uma obrigação de dar dinheiro ao poder público de forma coativa, em decorrência de lei. Claro está que o sonho de qualquer contribuinte do mundo é o de viver em um paraíso, onde não haja essa “imposição” (daí o prestígio dos chamados “paraísos fiscais”, que estão, aliás, terminando). Como esse sonho não é possível porque qualquer sociedade necessita de um governo, e este, custa, só podendo ser financiado pelos cidadãos dessa sociedade, resta consolar-se com a realidade, deixar de sonhar e estruturar os seus negócios de maneira a pagar o menos possível de tributos, mas de maneira legal e lícita.

Exatamente porque ninguém “gosta” de pagar tributos é que o crédito tributário é cercado de alguns privilégios que lhe são próprios e que não existem para outros créditos. O artigo 184 do Código Tributário Nacional é de uma clareza ímpar: ” … responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis” (entre os quais se encontra a casa onde o contribuinte reside).

O crédito tributário no mundo real acontece no exato momento em que o contribuinte, em sua atividade econômica, pratica ato (ou dela decorre fato) considerado pela lei como dando margem ao tributo. Todavia, no mundo jurídico o crédito tributário só ocorre quando há um ato administrativo chamado “lançamento” pelo qual se apura o valor do crédito e a data de seu pagamento. O lançamento tanto pode ser feito pelo fisco (como no caso do imposto predial) como pelo próprio contribuinte (como no exemplo do imposto de renda).

Se de uma parte o crédito tributário vem cercado de garantias, de outra parte deve estar estritamente de acordo com a lei: nem um centavo a menos, nem um centavo a mais. Essa garantia é do contribuinte, não do fisco. Trata-se de direito com origem constitucional: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, inciso II, da Constituição). Além disso, a garantia está refletida no Código Tributário Nacional: “É vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça…” (artigo 9º, inciso I). Portanto, ocorre um fato que dá ensejo ao tributo, lança-se o tributo e se paga o tributo – tão simples quanto isso.

O que no mundo dos conceitos se afigura tão fácil assume, por vezes, na prática, grandes complexidades, o que, aliás, não constitui novidade aplicável apenas aos tributos, mas a todas as relações jurídicas, quer entre Estado e particular, quer entre Estados, quer, ainda, entre particulares. A dificuldade mais comum ocorre quando existe uma interpretação duvidosa sobre a incidência ou não do tributo, ou porque a lei não é clara (e a maioria não o é) ou porque o próprio fato ou ato que daria margem ao tributo não tem contornos exatamente definidos (a operação é uma simples locação ou uma venda a prazo com cláusula de exercício de compra ao final, apenas para dar um exemplo). Outra dificuldade também comum decorre de eventuais conflitos de competência entre os vários fiscos (qual dos estados envolvidos em uma operação interestadual deve ter direito ao crédito, por exemplo). Ainda outra complexidade pode acontecer envolvendo a base de cálculo do tributo (calcula-se o imposto sobre o valor total recebido ou deduzido do custo de bem, a título de exemplo). Muitos outros exemplos poderiam ser dados a demonstrar que o fenômeno da tributação é complexo e exige uma contínua preocupação por parte de fisco e contribuinte.

Exatamente nessas situações de eventuais conflitos é que deve existir lealdade e boa-fé de parte a parte. O fisco deve respeitar o direito do contribuinte de discutir a existência ou a extensão do tributo. O contribuinte não deve usar esse foro de discussão simplesmente para retardar o pagamento. Mas esse aspecto será tratado no próximo artigo.