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A NOVA LEI E A EXTINÇÃO DOS LUCROS ACUMULADOS

18 ago

Por Antônio Lopes de Sá

A exclusão dos “Lucros Acumulados” do grupo do Patrimônio Líquido, segundo a lei 11.638/07 que modificou a das sociedades por ações criou algo fora da realidade.

Como em Contabilidade cada conta possui uma função específica torna-se falso atribuir a um valor de “lucro ainda não destinado” qualquer das classificações que a Lei determina.

O texto legal refere-se apenas a capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Considera os prejuízos acumulados (logo o sem destinação), mas não segue o mesmo critério em relação aos lucros, adotando, pois, dois pesos e duas medidas para um mesmo fato, ou seja, o do resultado sem destinação.

Diante do fato consumado pela legislação, o profissional deixa de ter alternativa posto que nenhum dos itens relacionados como partes do Patrimônio Líquido equivale ao que habitualmente se praticava e que era deixar a definição da distribuição para o futuro.

Infere-se que o compulsoriamente estabelecido determina a destinação, e, nesse caso, só uma opção restaria: a de “Reserva de Lucro” (denominação genérica dada pela lei).

Doutrinariamente, entretanto, a Reserva é algo específico que envolve um fato diferente daquele relativo a simples “acumulação”.

Uma coisa é “deixar um lucro para ver o que se fará com o mesmo” e outra é “atribuir a responsabilidade de uma destinação”.

É quanto a esse particular que o problema se estabelece, ou seja, quanto à exclusão da liberdade de “não destinar”.

A Reserva, única opção que resta, é algo obrigatório quanto à destinação e esta não tem o caráter técnico do amplo livre-arbítrio no que tange ao destino.

O poder da Assembléia de Acionistas em destinar ficou tolhido porque este envolvia inclusive o de “deixar em suspenso os resultados”.

Nesse particular a norma contábil inserida na lei tornou-se maior que o próprio espírito da lei em dar poder amplo aos acionistas.

Ou seja, a assembléia geral de acionistas tudo pode fazer com os lucros, menos deixar de totalmente destiná-los livremente (porque se tolhe o direito de deixar sem destinação face à nova lei); logo, por paradoxal que pareça aquela não tem pleno poder quanto ao destino de seu capital próprio (porque lucros nestes se inserem).

O artigo 121 da Lei 6404/76 cujo texto de forma hialina estabelece que: “A assembléia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” perde vigor, sem dúvida, diante da lei 11.638/07 no que esta disciplina sobre o Patrimônio Líquido.

Se a Assembléia julgar conveniente que os lucros fiquem acumulados e pode fazê-lo segundo o artigo citado, ficará, todavia impedida de fielmente informar que isso é Patrimônio Líquido.

Mesmo podendo ter ação sobre as Demonstrações Contábeis face a Lei 10.303/01 que dá ao órgão o poder de tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles
apresentadas, ficará impedida de denunciar com fidelidade técnica os lucros em suspenso ou acumulados.

A questão, portanto, ainda trará sérios problemas evidenciando que mesmo através de remendos, resoluções, expedientes, normas, pronunciamentos – seja o que for – se permanecer o erro da lei 11.638/07 (que considera perda, mas não considera lucro acumulado) a expressão analítica do patrimônio Líquido continuará sendo informada falsamente.

A DESTINAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS

18 ago

Por Marcelo Tostes de Castro Maia e Frederico Augusto Lins Peixoto

As alterações da Lei das Sociedades Anônimas (S.A) pela Lei nº 11.638, de 2007, causaram inquietação no meio empresarial, em especial através da extinção da conta contábil de “lucro acumulados” do balanço patrimonial. Tal alteração exigiria que os lucros obtidos deveriam ser, de alguma forma, destinados seja através de incorporação ao capital social, de constituição de reservas ou de distribuição aos sócios.

No entanto, a destinação obrigatória dos lucros das empresas não é tão nova como se vincula atualmente. Desde 2001, a Lei das S.A. já prevê que os lucros não destinados a contas de reservas – legal, estatutárias, para contingências, de lucros, de lucro a realizar) deverão ser distribuídos como dividendos.

Antes ainda, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por meio das notas explicativas à Instrução nº 59, de 1986, já exigia que a “parcela de lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatório, também deverá ser destinada”.

A extinção da conta de lucros acumulados não foi propriamente uma novidade, mas uma questão de harmonização com a norma já vigente de destinação dos lucros e uma lapidação da louvada convergência brasileira às normas internacionais de contabilidade e demonstrações financeiras.

A real inovação trazida pela nova lei é a limitação para a utilização das reservas de lucros, instrumento largamente utilizado para a retenção desses recursos pelas empresas.

A partir do período de 2008, cujas demonstrações contábeis e financeiras das companhias abertas devem ser publicadas até abril de 2009, o saldo das reservas de lucros, exceto daquelas especificamente previstas – para contingências, de incentivos fiscais e de lucros a realizar-, não poderá ultrapassar o capital social. Atingindo esse limite, a assembleia deliberará sobre a aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos. Desta forma, ainda que haja justificativa legítima para a retenção de lucros, há um limitador objetivo e inflexível de valor.

Por outro lado, a legislação proíbe a distribuição de dividendos para as empresas com débitos frente à Seguridade Social, havendo inclusive imposição de multa de 50% do valor supostamente indevidamente distribuído.

Como resolver o impasse sobre o assunto? Haveria razoabilidade jurídica de um mesmo ato (distribuição de dividendos) ser obrigatório no sentido de resguardar o direito dos acionistas nos resultados e proibido no sentido de garantir o direito arrecadatório?

Ainda, poderia a empresa estar sujeita à multa e seus administradores sujeitos a penalidades por terem cumprido a determinação e distribuição de dividendos contida na Lei das S.A.?

Em uma análise sistemática das normas, disposições da Lei das S.A. devem prevalecer, tendo em vista seu caráter específico frente à generalidade da legislação concernente à Seguridade Social.

Inclusive, os órgãos destinatários da arrecadação não seriam prejudicados, pois a distribuição de dividendos pressupõe a apuração de lucros. Uma vez que os débitos previdenciários são obrigatoriamente provisionados, a geração de lucros capacitaria a empresa a honrar com tais débitos, que já estariam garantidos por seus ativos e reservas.

O efetivo recebimento de participação nos lucros da empresa é direito dos sócios, não podendo o administrador refutá-lo ou omitir-se diante da obrigação de distribuição. Caso o faça, poderá responder civil e criminalmente e ser penalizado pela CVM, consoante o disposto nos artigos 8º e 9º , da Lei nº 6.385, de 1976.

Mas, que órgãos estariam legitimados, ou mesmo obrigados, a dispor sobre a destinação dos lucros nas hipóteses previstas?

A lei determina que haja uma assembleia-geral ordinária nos quatro primeiros meses do ano para, dentre outras atribuições, deliberar sobre a destinação do lucro do exercício.

Por outro lado, já é procedimento comum e aceito pelas autoridades de deliberação de destinação dos lucros por assembleia-geral extraordinária, quando necessária agilidade no processo, para posterior convalidação ou alteração pela assembleia-geral ordinária (AGO).

Tal agilidade pode ser necessária, exemplificativamente, em operações de fusões, cisões e incorporações quando os lucros estivessem fora da negociação ou em casos de planejamentos estruturados, inclusive com vistas à otimização tributária.

Fato é que a destinação dos lucros pode ser decidida anteriormente à AGO, inclusive precedendo ao próprio encerramento do período, hipóteses em que não são raras as necessidades de agilidade no procedimento. Importante frisar que a lei das S.A. não inclui a destinação do lucro como matéria de competência exclusiva da assembleia-geral.

Poderia, então, a diretoria deliberar sobre a destinação dos lucros para posterior convalidação pela assembleia-geral ordinária?

A interpretação que referida possibilidade teria legalidade vem tomando força e pode ser a solução para os conhecidos problemas na agilidade de importantes decisões.

Oportunidades são perdidas, negócios são desfeitos ou finalizados de forma a prejudicar uma das partes devido à morosidade incrustada nos burocráticos procedimentos para a organização de uma assembleia-geral válida.

As possíveis críticas quanto à possível irreversibilidade dos efeitos dessa deliberação frente à eventual discordância da AGO ou mesmo do conselho de administração são legítimas. Mas, frente à possibilidade de deliberação pela AGE para posterior convalidação, as críticas quanto à decisão pela diretoria teriam o mesmo fundamento, não sendo um desses procedimentos potencialmente mais danoso ou irreversível, não havendo motivo para repulsa de um com a existência do outro.

Fonte: Valor Econômico