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Como aproveitar ICMS de empresas optantes pelo Simples

20 out

Com o advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, as pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples passaram a ter o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS em relação às aquisições de mercadorias de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional. O benefício está condicionado à posterior aplicação das mercadorias em seu processo de industrialização e/ou em sua comercialização, observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto, bem como estabelecer as normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre a definição de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 146, inciso III, alínea “d”).

Nesse sentido, o poder constituinte originário delegou ao legislador infraconstitucional a competência legislativa para disciplinar a matéria relativa às micros e pequenas empresas, bem como a forma de sua tributação e o regime de compensação do imposto estadual (ICMS).

Assim, em 15 de dezembro de 2006, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar nº 123, que estabeleceu as diretrizes básicas relativas ao tratamento favorecido e diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entre outras disposições, a norma trouxe o conceito desse tipo societário, a forma de sua inscrição e baixa, a vedação ao simples nacional e sua forma de tributação.

O fato é que a redação original da Lei Complementar nº 123/ 2006 vedou o aproveitamento de créditos do ICMS nas aquisições de empresa optantes pelo Simples Nacional ao dispor, unicamente, o seguinte:

Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

No entanto, com a edição da Lei Complementar nº 128/2008, o legislador infraconstitucional determinou que “o Poder Executivo fará publicar no Diário Oficial da União, no mês de janeiro de 2009, a íntegra da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com as alterações resultantes da Lei Complementar nº 127, de 14 de agosto de 2007, bem como com as resultantes das desta Lei Complementar.” (artigo 6º)

Dessa forma, a própria Lei Complementar nº 128/2008, republicada em 31 de janeiro de 2009, incluiu, ao artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006, os parágrafos 1º a 6º. Tais inclusões consideraram, com base no princípio da não-cumulatividade do ICMS, a possibilidade do creditamento do imposto pelas pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional quando da aquisição de mercadorias de microempresa e empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional.

Na verdade, as disposições que incluíram esse benefício encontram respaldo na própria não-cumulatividade do imposto estadual previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que determina que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

Em que pese a possibilidade do creditamento do ICMS nas aquisições de empresas optantes pelo Simples Nacional, a própria norma infraconstitucional limita o benefício, uma vez que:

a) As mercadorias deverão ser destinadas à comercialização ou à industrialização posterior, observando-se como limite o ICMS efetivamente devido pelas empresas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições (§ 1º do artigo 23);

b) a alíquota aplicável ao cálculo do crédito deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar, para a faixa de receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês anterior ao da operação (§ 2º do artigo 23); e

c) na hipótese de a operação ocorrer no mês de início da atividade da ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável para o cálculo do crédito corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II da Lei Complementar (§ 3º do artigo 23).

Por fim, a norma complementar estabeleceu que o crédito do ICMS não será aproveitado quando a ME ou EPP: a) estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais; b) não informar a alíquota no documento fiscal e quanto houver; c) quando houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês da operação; e d) quando o remetente da operação ou prestação considerar, por opção, que a alíquota determinada deverá incidir sobre a receita recebida no mês (incisos I a IV, do § 4º, do artigo 23, da Lei Complementar nº 123/2006).

Diante do exposto, as empresas que adquiriram, a partir de janeiro de 2009, mercadorias de pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional, desde que preenchidos os requisitos dispostos nos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 23, da Lei Complementar nº 123/ 2006 (norma republicada), poderão se beneficiar do creditamento do ICMS em suas aquisições.

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Substituição tributária: artifício para elevar ganhos

29 set

por Graziela Cristina da Silva

A substituição tributária do ICMS consiste em atribuir a terceiro a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido em operação ou prestação, realizada no campo de incidência do imposto, da qual decorre o fato gerador, ou seja, o ICMS que seria devido em cada etapa da cadeia comercial passa a ser exigido antecipadamente do substituto tributário, geralmente o primeiro da cadeia: indústrias, importadores e em alguns casos, distribuidores.

A fundamentação legal do instituto da substituição tributária no nosso Direito positivo ocorreu por meio do Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.172/66) e foi implementada por meio da Lei Complementar nº. 44/83. Contudo, foi somente com a edição da Emenda Constitucional nº. 3/93, que a legislação constitucional ofereceu mais instrumentos legais para a aplicação do regime, que até então apresentava vícios de ilegalidade.

Atualmente, as regras gerais da substituição tributária do ICMS encontram-se disciplinadas na Constituição Federal, na Lei Complementar nº. 87/96 e no Convênio ICMS nº. 81/93 e têm sido considerada para as operações relativas às diversas espécies de mercadorias, como combustível, veículos novos, cerveja, refrigerantes, sorvetes, pneus novos, produtos da indústria química, cimento entre outras.

Em virtude do mecanismo de antecipação do recolhimento do imposto por um terceiro, a figura da substituição tributária tem se tornado alvo preferido dos legisladores estaduais como uma inesgotável fonte de arrecadação pelos seguintes motivos:

– o Estado garante o recolhimento do imposto na fonte: cobra-se, geralmente, do primeiro da cadeia o ICMS que seria devido até o consumidor final, por meio de uma base de cálculo presumida, relativamente a um fato futuro e incerto;

– a fiscalização é facilitada, uma vez que, elegendo como responsável pelo recolhimento o primeiro da cadeia o trabalho de verificação, a correta aplicação desse instituto se concentra nos grandes estabelecimentos industriais, importadores e distribuidores;

– como este recolhimento se dá por uma base de cálculo presumida, por meio das chamadas margens de valor agregada (MVA ou IVA), o valor recolhido na fonte pode refletir ou não o imposto que efetivamente é cobrado do consumidor final, resultando assim num verdadeiro confisco por parte dos Estados, o que é bastante criticado pelos empresários e pela doutrina, tal como observa o Professor Marçal Justen Filho: “inexiste qualquer certeza sobre a efetiva concretização do futuro fato imponível. Mas também não há qualquer dado acerca do preço que será praticado. O fisco impõe como necessário, um preço que pode ou não ser praticado… isso, se, algum dia, vier a ocorrer o fato imponível”.

Embora a existência de diversas críticas, certo é que, nos últimos anos os Estados passaram a instituir o regime da substituição tributária do ICMS para uma infinidade de mercadorias, o que vem dificultando a comercialização de produtos entre as Unidades Federadas, pois não é raro uma empresa praticar a venda da mercadoria a um determinado Estado e, quando do ingresso da mesma no Estado de destino, ser compelida ao recolhimento do imposto pelo fato da existência do regime da substituição tributária naquela Unidade Federada.

Nisso reside um outro problema do regime da substituição tributária, que é a criação pelos legisladores estaduais de normas internas, geralmente por meio de decretos ou portarias, para exigir o recolhimento do ICMS por substituição tributária de operações interestaduais, o que é proibido, pois a Lei Complementar nº. 87/96, em seu art. 9º, estabelece claramente que para que um Estado possa exigir o recolhimento por substituição de contribuinte localizado em outra Unidade Federada é necessária a existência de Convênio ou Protocolo celebrado entre eles.

Embora existam suficientes fundamentos para questionar a existência do regime da substituição tributária do ICMS, a jurisprudência já solidificou o entendimento de que é possível a sua aplicação. Todavia, ainda reside discussão em torno da exigência de um valor presumido que, ao final da cadeia, pode ser menor do que aquele fixado anteriormente, embora o Supremo Tribunal Federal já tenha julgado que não há que se falar em tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído, pois o sistema da substituição tributária progressiva é adotado para produtos cujos preços de revenda final são previamente fixados ou tabelados, sendo, por isso, apenas eventuais as hipóteses de excesso de tributação. Salientou-se, por fim, que a admissão da possibilidade de restituição implicaria o retorno do regime de apurações mensais do imposto, o que inviabilizaria o próprio instituto da substituição tributária progressiva.

ADIn 1.851-AL, rel. Min. Ilmar Galvão, 8.5.2002.(ADI-1851).

De todo o arrozoado é possível concluir que, enquanto não for implementada uma reforma tributária séria, que priorize as relações comerciais e elimine as distorções existentes, principalmente, dentro do regime da substituição tributária do ICMS, as empresas localizadas no Brasil continuarão arcando com uma carga tributária, somente compatível em países do primeiro mundo.

Antecipação ou diferença no ICMS?

18 set

Rodrigo Dalcin Rodrigues

O constante embate entre o público e privado sempre ganha ênfase quando os governos criam novos mecanismos para aumentar a tributação ou mesmo adiantar o recebimento de valores que seriam exigíveis somente após a venda ou revenda de mercadorias, por exemplo. Os estados trabalharam em conjunto e modificaram a lei que criou o Simples Nacional em dezembro de 2008 e, na sequência, o Rio Grande do Sul modificou novamente a tributação do ICMS, aumentando o rol de produtos (e contribuintes) que estão sujeitos ao que ele denomina de antecipação de pagamento de ICMS, chamado por muitos de ICMS/Fronteira, que é exigido das empresas quando adquirem mercadorias para industrialização, revenda ou consumo de outros estados da Federação.

Ao chamar a cobrança do ICMS/Fronteira de antecipação de pagamento do ICMS e afirmar que o faz para proteger a indústria local, na realidade o Estado mascara a cobrança de diferença de alíquota de ICMS em casos que são proibidos pela Constituição (a cobrança só é legítima se a aquisição da mercadoria ocorrer na qualidade de consumidor final), deixando de lado as regras constitucionais e as fixadas pelo Senado Federal para viabilizar uma igualdade de tratamento e uma efetiva competição entre empresas de todo o País. A tática de chamar a cobrança de diferença de alíquota de antecipação de pagamento e justificar dizendo que o faz para defender a indústria gaúcha, na realidade é uma tentativa de induzir a análise da questão no âmbito jurídico em erro e também de obter o respaldo da população, desviando a atenção e a compreensão dos destinatários da lei que está cobrando a diferença de alíquota em caso proibido pela Constituição. A questão que fica em aberto é saber qual será o desfecho da cobrança da diferença de alíquota. Ou ela será mantida com o esteio do apelo político, ou o governo poderá rever sua posição, ou ele criará uma nova forma de cobrança, como pela substituição tributária, ou, ainda, a questão acabará mais uma vez nas mãos do Judiciário?

Inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS volta a ser julgada

16 set

Por Laura Ignacio, de São Paulo

Com a retirada da ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18 – que definirá se o ICMS deve ou não ser incluído na base de cálculo da Cofins – da pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) , existe a possibilidade legal de juízes federais voltarem a julgar o tema em suas comarcas. Foi o que fez o juiz Wilson Zauhy Filho, da 13ª Vara Federal de São Paulo. Ao retomar o curso do processo, o magistrado justificou que “decorreu o prazo fixado pelo Supremo de suspensão dos processos em que é debatida a incidência “.

Com a liminar, uma prestadora de serviços conseguiu obter o direito de pagar PIS e Cofins reduzidos, sem o ICMS e o Imposto sobre Serviços (ISS) incluídos na base de cálculo das contribuições.

Vários julgamentos sobre o assunto estavam parados desde agosto de 2008, segundo tributaristas. Na data, por meio de liminar, o então ministro relator do processo, Menezes de Direito, suspendeu o julgamento das ações que discutem a questão por 180 dias, até que o plenário julgasse o mérito da ADC. Como a ação não foi julgada no período, em fevereiro a liminar foi prorrogada por igual prazo, que venceu em agosto. Somada a essa questão, com a morte de Direito, no dia 1º , surgiu uma lacuna jurídica.

A ADC foi retirada da pauta do Supremo em razão da morte de seu relator, segundo a presidência do tribunal, que ainda não definiu qual ministro ocupará seu lugar. Para o procurador-adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, existe realmente a possibilidade de os juízes voltarem a julgar o tema. Por isso, de acordo com Soller, a PGFN, em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU), estudam se poderão tomar alguma medida para que volte a suspensão.

A definição a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins representa R$ 80 bilhões para os cofres do governo. Segundo a PGFN, a arrecadação com o imposto gera R$ 12 bilhões por ano e a decisão do Supremo poderá ter impacto retroativo de cinco anos. Já a liminar que beneficia a prestadora de serviços paulista não é retroativa. Na decisão, o juiz deixa claro que a compensação do PIS e da Cofins pagos a maior para quitar débitos tributários futuros não é permitida por meio de liminar.

Outras empresas poderão ser beneficiadas em breve. A advogada Valdirene Lopes
Franhani, do escritório Braga & Marafon, que patrocina o processo da prestadora de serviços, já começou a pedir o julgamento de outras cerca de 30 liminares suspensas – sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

A advogada argumenta que a Lei nº 9.868, de 1999, a chamada Lei do ADC, determina que “se é dada liminar, ela tem que ser publicada e o tribunal tem que julgar seu mérito em 180 dias, sob pena de perda de sua eficácia”. Por isso, para Valdirene, desde agosto, a liminar que suspendia o julgamento das ações sobre o tema perde a eficácia. Mas, em outros escritórios, esse movimento ainda não começou. “Os processos sobre o tema continuam suspensos”, diz o presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Fernando Mattos.

Já a advogada Ana Utumi, do escritório TozziniFreire Advogados, afirma que processos novos ou que estejam paralisados devem voltar a tramitar normalmente.