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DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – ONUS DA PROVA

3 ago

Por Eduardo Oliveira Gonçalves

Situação frequente no meio empresarial é o recebimento pelos gestores de empresas de citações para pagamento de débitos tributários das pessoas jurídicas das quais são ou foram sócios, diretores ou gerentes. Tal situação gera uma grande preocupação aos administradores, pois temem, com acertada razão, que seu patrimônio seja afetado por dívidas tributárias que muitas das vezes nem ao menos foram geradas durante sua gestão frente à sociedade.

Tal situação ocorre devido ao fato de que a legislação brasileira atribui como responsáveis tributários pelas dívidas da empresa os seus diretores, gerentes ou representantes que atuarem com excesso de poderes ou infringindo a lei, o contrato social ou o estatuto. Trata-se de uma exceção à regra geral que prevê a separação da personalidade jurídica da empresa e de seus sócios, ou seja, que o patrimônio da sociedade (incluído aí os créditos a receber a as suas dívidas) não se confunde com o dos seus sócios.

É importante destacar, entretanto, que o que leva à responsabilização do gestor pela dívida tributária da sociedade não é o simples não pagamento do tributo, mas sim a prática de atos abusivos que ocasionem insolvência da pessoa jurídica. Dessa forma, para que possa o administrador da sociedade ser responsabilizado pelo débito da mesma, faz-se necessário que se comprove que o motivo que levou à inadimplência perante o fisco foi a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento firme de que “a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora não configuram, por si só, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios”. O STJ entende ainda que apenas aquela ofensa à lei que possua relação direta com a obrigação tributária é que pode levar à responsabilização subsidiária do gestor. Diz-se aqui “subsidiária” porque o devedor principal continuará sendo a empresa. Apenas no caso de não realizado o pagamento do débito pela mesma é que a dívida poderá recair sobre o patrimônio do administrador que agiu de forma abusiva frente ao negócio.

Como se vê, trata-se principalmente de uma questão de comprovação. Contudo, a quem cabe o ônus de provar que o gestor agiu com dolo, culpa, fraude ou excesso de poderes? Isso depende. O entendimento majoritário é de que, continuando a empresa em plena atividade, o ônus da prova é do fisco. Entretanto, caso a empresa tenha sido irregularmente dissolvida, situação essa que leva à presunção de ocorrência de irregularidade, transfere-se esse ônus ao gestor, o qual poderá, em sede de Embargos à Execução Fiscal, demonstrar não ter agido irregularmente.

O grande problema é que o fisco, geralmente antes mesmo de demonstrar a responsabilidade pelo débito tributário da empresa, já insere o sócio ou o gestor como parte na Execução Fiscal, levando-o, na hipótese de ausência de bens da sociedade, a oferecer bens particulares para garantia do débito e para que possa apresentar sua defesa através de Embargos à Execução Fiscal. Pior: tendo em vista a larga utilização do instituto da penhora online para garantia dos processos de Execução, pode o mesmo ter suas contas bancárias bloqueadas, acarretando-lhe sérios problemas de liquidez.

Nesse contexto, resta àquele que foi indevidamente inserido como parte na Execução Fiscal, após a garantia do débito através da penhora, apresentar sua defesa por meio dos Embargos à Execução, demonstrando que a insolvência da empresa não está relacionada a qualquer ato abusivamente por ele praticado. Nesse caso, poderão existir duas defesas distintas: a do administrador e a da própria sociedade. Na primeira, deverão ser demonstrados os motivos pelos quais não possui o mesmo responsabilidade pelo débito da empresa; na defesa da sociedade, será discutida a legitimidade do débito propriamente dito.

Por fim, espera-se que o Poder Judiciário passe a coibir de forma mais rígida a inserção do gestor ou do sócio como parte da Execução Fiscal sem que haja a efetiva comprovação prévia de que é o mesmo responsável pela situação de insolvência da empresa. Como demonstrado, a situação tal como está gera um gasto financeiro desnecessário para o indivíduo, o qual, além de oferecer à penhora bens equivalentes ao valor do débito em cobrança, se vê obrigado a gastar com a contratação de uma assessoria jurídica para sua defesa, para que possa garantir que seu patrimônio não será atingido pelas dívidas da sociedade.

Fonte: Conjur

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DÉBITOS TRIBUTÁRIOS E A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

3 ago

Por Marcelo Romanelli Cezar Fernandes

Como é sabido o artigo 135 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses em que o sócio responderá pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias. Seja quando pratica ato com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social.

Dessa forma, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sempre interpretou o referido artigo da maneira como nele está escrito. Somente o sócio que praticar algum ato com excesso de poderes será responsabilizado pelo crédito tributário, cabendo às Fazendas Públicas provar que o sócio agiu daquela maneira.

Esse posicionamento sempre perdurou no Superior Tribunal de Justiça, última instância para apreciar essa matéria. Como se não bastasse a tamanha insegurança jurídica que todos nós vivemos, o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão da ministra Denise Arruda, relatora no Recurso Especial 1.104.900/ES, deu mais uma amostra do total descompasso de suas decisões, modificando completamente o entendimento anterior sobre o tema e determinando que, doravante, o ônus de provar a sua inocência cabe ao próprio sócio, administrador ou gestor. Aplicou inclusive a sistemática do recurso repetitivo, valendo dizer que toda e qualquer discussão acerca do artigo 135 CTN terá que ter aquele acórdão como paradigma.

O ônus de provar a prática do ato excessivo, sempre foi da Fazenda Pública, através de fiscalização eficiente, pois fazer uma prova negativa ou probatio diabólica é a prova mais difícil dentro do ordenamento jurídico. Como provar que alguém deixou de fazer algo?

Com a nova orientação jurisprudencial que se avista, o quadro fica ainda mais grave. Dificilmente os responsáveis por uma sociedade sairão ilesos da injusta cobrança dos débitos tributários em atraso, pela grande dificuldade de fazer prova negativa quanto à prática de uma ilicitude que sequer chegou a lhe ser imputada.

Entretanto a referida decisão não pode ser interpretada como se todos os sócios fossem “sonegadores”. É sabido que ser empresário hoje no Brasil é algo quase impossível, pois o empresário luta contra o governo, que cada vez quer arrecadar mais.

Nunca é demais lembrar que a presunção de liquidez e certeza do crédito tributário é resultante de um procedimento administrativo fiscal onde é garantido ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa. Em nosso ordenamento jurídico só é possível a Fazenda Pública constituir o seu próprio título executivo se este for extraído de um procedimento administrativo, submetido a todas as garantias constitucionais processuais, sob pena de lesão à cláusula pétrea da Constituição da República.

Entretanto se o nome do sócio já constava do lançamento, tendo-lhe sido facultada a defesa em relação não só à existência da dívida, mas também em relação à sujeição passiva, pode-se admitir a presunção de liquidez e certeza do crédito em relação a ele, sem que haja violação do contraditório e da ampla defesa.

No entanto, a prática nos mostra que o redirecionamento contra o sócio só se dá na fase de inscrição em dívida ativa, sem que o nome do responsável tributário tenha constado do lançamento, o que inviabiliza a sua participação no procedimento judicial futuro.

A Carta da República preceitua que todo cidadão será considerado inocente até que se prove o contrário. Deste modo, os sócios das empresas não podem ficar reféns das Fazendas Públicas. Para os sócios serem responsáveis é necessário que tenham praticado ato com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto social, essa prova é exclusiva de quem alega, vale dizer, sempre da Fazenda Pública.

Ao exigir do suposto responsável tributário a prova negativa da inexistência de ilicitude, o STJ acaba por estabelecer uma responsabilização tributária objetiva sem amparo legal. Além disso, torna meramente retórico o seu posicionamento anterior, que consagrava as regras do Código Tributário Nacional que exigiam a prática de ato ilícito para a caracterização da responsabilidade tributária.

Assim, em nosso modesto entendimento, todos os responsáveis tributários são inocentes até que se prove o contrário, não podendo os mesmos serem taxados de culpados por simples prazer da administração pública, que não possui em seus quadros, agentes fiscais com capacidade técnica para dizer se o sócio ou administrador foi, é ou será responsável pelo débito tributário de uma empresa. A exceção não pode virar regra. Os princípios constitucionais teem que ser respeitados, não se podendo sopesar direitos constitucionais dos contribuintes, na simples ânsia de aumentar a arrecadação.

Marcelo Romanelli Cezar Fernandes é advogado do Carlos Antônio dos Santos & Advogados Associados.

Fonte: Conjur